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中华人民共和国商业银行法释义之第八章(下)

  • 颁布单位:中华人民共和国商业银行法释义之第八章(下)
  • 更新时间:2020-04-22
  • 关键词:第八 商业 人民 共和 中华 或者 规定 处罚 工作人员 银行
第八十二条 借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】 本条是对借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任的规定。
对借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,应当按照我国刑法第一百九十三条规定的贷款诈骗罪追究刑事责任。
刑法第一百九十三条规定:“有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;
(二)使用虚假的经济合同的;
(三)使用虚假的证明文件的;
(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
(五)以其他方法诈骗贷款的。”
贷款诈骗罪具有以下构成要件:
1.行为人主观上具有将贷款非法占有的目的,即有将银行或者其他金融机构贷款非法据为己有的目的。至于行为人非法占有贷款是为了挥霍享受,还是为了其他什么目的,并不影响本罪的成立。如果行为人为了解决生产经营资金短缺的急需,在申请贷款过程中使用了欺骗手段,但以后还要设法归还贷款,其目的不是为了非法占有贷款,不构成本罪。
2.行为人有诈骗贷款的行为。主要有以下五种情形:(1)“编造引进资金、项目等虚假理由”,这主要是指行为人编造不存在的或者情况不实的引入外资或者投资项目等理由;(2)“使用虚假的经济合同”,主要是指行为人使用虚假的能产生良好经济效益的合同等;(3)“使用虚假的证明文件”,主要是指伪造或者变造的银行存款证明、公司或者金融机构的担保函等在申请贷款时所需要的文件;(4)“使用虚假的产权证明作担保”,主要是指使用伪造、变造的能证明行为人对房屋等不动产或者汽车等动产享有所有权,以及票据、债券、股票等权利证明;(5)“以其他方法诈骗贷款”,主要是指伪造单位公章、印鉴骗取贷款等情形。
3.诈骗贷款的数额较大的,则构成犯罪,这也是区分罪与非罪的重要界限。
对于是否构成贷款诈骗犯罪的问题,还应当注意严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后,没有按照约定的用途使用贷款,或者到期没有归还贷款的,不能以贷款诈骗罪定罪处罚。对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的,只是在不具备贷款条件的情况下采取了欺骗手段获取贷款,不能归还贷款也是由于意志以外的原因,如因经营不善、遭遇市场风险等,也不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
对贷款诈骗犯罪,刑法规定了三档刑罚。其中“其他严重情节”,主要是指行为人诈骗手段恶劣,多次诈骗贷款或者其诈骗行为给银行或其他金融机构造成巨大的经济损失等情况。“其他特别严重情节”,主要是指行为人诈骗手段特别恶劣,或者其诈骗行为给银行或者其他金融机构造成了特别巨大的经济损失等。
第八十三条 有本法第八十一条、第八十二条规定的行为,尚不构成犯罪的,由国务院银行业监督管理机构没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款。
【释义】 本条是对有本法第八十一条、第八十二条规定情形,尚不构成犯罪的情况行政处罚的规定。
本法第八十一条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。伪造、变造、转让商业银行经营许可证,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第八十二条规定:“借款人采取欺诈手段骗取贷款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这两条规定的违法行为的主体,是商业银行以外的单位或者个人。其违法行为带有经营性违法的性质。因此,本条规定的行政处罚,比照商业银行经营性违法的行政处罚幅度规定。实施行政处罚的主体是国务院银行业监督管理机构。
第八十四条 商业银行工作人员利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
有前款行为,发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。
【释义】 本条是对商业银行工作人员受贿犯罪依法追究刑事责任,收受贿赂发放贷款或者提供担保造成损失应当承担赔偿责任的规定。
商业银行法规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费。对违反该规定,尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依照刑法第一百八十四条金融机构工作人员受贿犯罪的规定追究刑事责任。
刑法第一百八十四条规定:“银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,或者违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”
金融机构工作人员受贿犯罪有以下特征:(1)犯罪主体是银行或者其他金融机构的工作人员。(2)行为人在办理金融业务中有索取、收受他人财物,为他人谋取利益的行为。对非国有商业银行或者其他金融机构的工作人员索取、收受贿赂,或者收受各种名义的回扣、手续费的,依照刑法第一百六十三条的规定定罪处罚,即按公司、企业人员受贿罪定罪处罚。(3)对国有商业银行或者其他金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员受贿的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六条规定的国家工作人员受贿罪定罪处罚。
一、关于公司、企业人员受贿罪
刑法第一百六十三条规定:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
公司、企业的工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第三百八十五条、第三百八十六的规定定罪处罚。”
具备以下条件的,构成公司、企业人员受贿罪:
1.犯罪主体是公司、企业的工作人员,包括公司的董事、监事、经理、会计和其他工作人员。
2.行为人实施了利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”,是指公司、企业的工作人员利用了自己职务上主管、经营、负责或者参与某项工作的便利条件。“索取他人财物”,是指公司、企业的工作人员以为他人谋利益为条件,向他人索要财物。“非法收受他人财物”,是指公司、企业的工作人员,接受他人主动送予的财物,为他人谋取利益。“为他人谋取利益”,从谋取利益的性质上看,既包括他人应当得到的合法的、正当的利益,也包括他人不应当得到的非法的、不正当的利益。从利益是否实现方面看,为他人谋利益,包括已为他人谋取了利益和意图谋取或者正在谋取,但尚未谋取到的利益。如果非法收受他人财物,没有利用职务之便或者没有承诺谋取利益,不构成本罪。
3.索取或者非法收受他人财物,数额较大的,则构成本罪。
对公司、企业人员受贿罪的处罚,根据受贿数额的大小分为两档刑罚:数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,最高刑为十五年有期徒刑,可以并处没收财产。
对公司、企业的工作人员在经济往来过程中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以公司、企业人员受贿罪处罚。
对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司。企业从事公务的人员利用职务上的便利,索取他人财务或者非法收受他人财物为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条国家工作人员受贿罪的规定定罪量刑。根据刑法第三百八十六条的规定,对犯受贿罪的,依照第三百八十三条贪污罪的规定处罚,最高刑为死刑。对索贿的,应当从重处罚。体现了对国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员的犯罪,要比一般的公司、企业工作人员犯罪从重处罚的立法精神。
二、关于国家工作人员受贿罪
刑法第三百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。具备以下条件的,构成受贿罪:
1.犯罪的主体是国家工作人员,即刑法第九十三条规定的范围。
2.在行为上主要表现为利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益。“利用职务上的便利,”是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、分管某种公共事务的职权所形成的便利条件。“索取他人财物”,主要是指行为人在职务活动中以公开或暗示的方式主动向他人索要财物。索贿是主动索要财物,比一般收受贿赂具有更大的主观恶性和社会危害性,因此刑法该条规定对索取他人财物的,不以“为他人谋取利益”为必要条件。即不论是否为他人谋取利益,只要是向他人索要贿赂的,均可构成受贿罪。“非法收受他人财物”,是指行贿人主动送钱送物,受贿人非法收受,同时又“为他人谋取利益”的行为。即为他人办事,进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。
对国家工作人员在经济往来中,违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。
刑法第三百八十六条规定:“对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。”
由于受贿罪在性质上与贪污罪一样,都是利用职权谋取非法利益,刑法对受贿罪的处罚没有再单独规定法定刑,而是依照刑法第三百人十三条关于贪污罪的处罚规定处罚,同时鉴于索贿罪主观恶性大,情节较为恶劣,规定了对索贿的予以从重处罚。
此外,根据商业银行法的该条规定,对商业银行工作人员有利用职务上的便利,索取、收受贿赂或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的行为,发放贷款或者提供担保造成损失的,还应当承担全部或者部分赔偿责任。
第八十五条 商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
【释义】 本条是对商业银行工作人员贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,应当承担法律责任的规定。
这次修改商业银行法,对本条作了文字修改。
商业银行法第五十二条规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户的资金。对商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,是否构成犯罪,如何追究刑事责任,我国刑法有着相应的规定。
一、关于贪污犯罪及其处罚
我国刑法第三百八十二条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
与前两款人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”
根据该条规定,具备以下条件的构成贪污罪:
1.犯罪的主体是国家工作人员。“国家工作人员”,是指刑法第九十三条规定的国家机关中从事公务的人员;对于国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。由此可以看出,国有商业银行的工作人员有贪污行为的,属于贪污罪的犯罪主体。
2.侵犯的客体是公共财物。根据刑法第九十一条的规定,公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。对于国家集体投入到混合所有制经济组织中的资产,也应视为公共财物予以保护。
3.在行为上表现为利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。“利用职务上的便利”,是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的便利条件,如对公共财物所具有的管理、支配、调拨、保管等权力。“侵吞”,是指行为人将管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。“窃取”,是指采用秘密获取的方法,将自己管理、经手的公共财物占为己有的行为。“骗取”,是指行为人采用欺骗的方法,非法占有公共财物的行为,比如会计、出纳员伪造、涂改单据,虚报冒领等等。
对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。
对于其他人员与国家工作人员相勾结,侵吞、窃取、骗取或者以及其他手段非法占有公共财物的行为,应当以贪污罪的共犯论处。
刑法第三百八十三条规定了对贪污罪的处罚,即“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:
(一)个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”
二、关于金融机构工作人员挪用资金、挪用公款的犯罪及其处罚
刑法第一百八十五条规定:“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
具备以下条件的,构成挪用本单位资金或者客户资金罪:
1.犯罪主体是商业银行或者其他金融机构的工作人员。
2.行为人在主观方面出于故意。其挪用资金的目的是个人使用或者借贷给他人。
3.行为人挪用本单位或者客户资金的行为利用了职务上的便利。“利用职务上的便利”,是指利用分管、负责或者办理某项业务的职权所形成的便利条件。“挪用本单位或者客户资金”,是指擅自挪用本单位所有或者有权支配的资金,以及本单位客户存入本单位或者委托本单位办理结算、转汇、保管等业务的资金。
4.行为人擅自挪用本单位或者客户资金的数额,达到构成犯罪的法定条件。
依该条规定,非国有商业银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪定罪处罚。
国有商业银行或者其他国有金融机构的工作人员和上述机构委派到非国有的商业银行或者其他金融机构中从事公务的人员,如果利用职务上的便利挪用本单位或者客户资金的,将以国家工作人员论,按照刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪追究刑事责任。
(一)关于挪用资金罪
刑法第二百七十二条规定:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”
挪用资金罪涉及三种挪用行为:
1.挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的。“归个人使用”,是指将单位的资金出于个人用途的目的而使用。“借贷给他人”,是指将单位资金借给他人使用,包括借给其他个人或者单位使用。构成这种挪用行为,“数额较大”和“超过3个月未还”两个条件应当同时具备。如果挪用数额较小,即使超过3个月未还;或者挪用数额较大,未超过三个月或者立案前已归还的,只要挪用不是用于营利活动或者非法活动,就不构成犯罪。
2.虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的。即挪用本单位资金数额较大,进行营利活动的,比如经商、办企业、投资等,挪用时间虽然没有超过3个月即已归还,也构成犯罪。
3.挪用本单位资金进行非法活动的。挪用本单位资金进行非法活动,比如挪用资金进行走私、赌博等活动,不论挪用资金的数额多少,时间长短,都构成本罪。
此外,刑法还就挪用本单位资金“数额巨大”和“数额较大不退还”的情况规定了较重的处罚。“不退还”,是指挪用人主观上想退还,但因某种原因而不能退还挪用的资金的情况。由于挪用本单位资金数额巨大或者数额较大不退还,会给单位造成重大损失,因此规定了较重的刑罚。
对国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和这些国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的,依照刑法第三百八十四条挪用公款罪的规定定罪处罚。
(二)关于挪用公款罪
刑法第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。”
具备以下条件的构成挪用公款罪:
1.犯罪主体是国家工作人员,其中包括国有商业银行的工作人员。
2.在行为上主要表现为国家工作人员利用职务上的便利,实施了以下行为:(1)挪用公款归个人使用进行非法活动的。该行为无论是否达到数额较大,也不计挪用时间长短,原则上都可构成本罪。(2)挪用公款数额较大归个人使用,进行营利活动的。对这种行为,无论挪用时间长短,都可以定罪。(3)挪用公款数额较大,归个人使用,超过3个月未还的。这种挪用行为主要指挪用公款用于个人生活方面的消费,如买房子、买汽车等等。对这种情况既要达到数额较大,又要有超过3个月未还的时间上的界线。
三、关于职务侵占罪及其处罚
刑法第二百七十一条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。具备以下条件的构成本罪:
1.犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员,其中包括非国有商业银行的人员。
2.行为人是利用职务上的便利。“利用职务上的便利”,主要是指利用自己在职务上所具有的管理或者经手本单位财物的方便条件,如经理利用调配、处理单位财物的权力,会计利用管理财务的方便条件,出纳人员利用经手、管理钱物的方便条件等。
3.行为人将本单位的财物非法占为己有。“非法占为己有”,是指行为人采取侵吞、窃取、骗取等手段将本单位的财物归为己有。
4.侵占的财物数额较大。公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
对于国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和这些国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有上述行为的,该条明确规定依照贪污罪的规定定罪处罚。由于国家工作人员主体的特殊性,对其利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的,应当依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪及其处罚的规定定罪处罚。国有商业银行的工作人员有这些行为的,也应依此定罪处罚。
此外,根据商业银行法本条的规定,对商业银行工作人员利用职务上的便利,贪污、挪用、侵占本行或者客户资金,尚不构成犯罪的,应当给予纪律处分。
第八十六条 商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的.应当承担全部或者部分赔偿责任。
【释义】 本条是对商业银行工作人员玩忽职守造成损失应当承担法律责任的规定。
“玩忽职守”主要表现为:一是在履行职责过程中,马虎草率、敷衍塞责,严重不负责任;二是放弃职守,不履行自己应尽的职责。根据本条规定,商业银行工作人员违反本法规定玩忽职守造成损失的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
我国刑法第一百六十八条对国有公司、企业人员失职罪和滥用职权罪作了规定。该条第一款规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”第三款规定,国有公司、企业工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,依照第一款的规定从重处罚。
该罪有以下构成要件:
1.在犯罪主体上为国有公司、企业的工作人员,其中包括国有商业银行的工作人员。
2.在行为上为“由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失”。其中的“严重不负责任”客观上表现为不履行、不正确履行或者放弃履行自己的职责。通常表现为工作马马虎虎,草率行事,或违反职责规定,或放弃职守,对自己负责的工作撒手不管等。“滥用职权”,通常表现为行为人超越职责权限或违反行使职权所应遵守的程序。如果行为人严重不负责任或者滥用职权的行为,造成国有公司、企业破产或严重损失,致使国家利益遭受重大损失的就构成犯罪。“严重损失”既包括直接经济损失,也包括间接的或者其他方面的损失;既包括给国有公司、企业造成亏损,也包括造成赢利减少,即虽然总体上经营没有出现亏损,但使本应获得的利润大为减少。“致使国家利益遭受重大损失”,除了使国家经济利益造成严重损失外,还包括对其他国家利益的严重损害。根据刑法该条第一款的规定,构成国有公司、企业工作人员失职罪、滥用职权罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受重大损失的,处3年以上7年以下有期徒刑。
对国有公司、企业的工作人员,徇私舞弊,犯刑法该条第一款罪的,依照第一款的规定从重处罚。由于徇私舞弊的行为是从个人私情、私利出发,置国有公司、企业利益于不顾,主观恶性较大,因此应当从重处罚。
商业银行法第五十二条规定,商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定,不得违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保。对于违反规定徇私向亲属、朋友发放贷款或者提供担保造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。规定商业银行工作人员的赔偿责任,有助于商业银行的工作人员廉洁自律、秉公办事、恪尽职守,也有助于避免和减少因工作人员的违法行为给商业银行带来损失。
第八十七条 商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【释义】 本条是商业银行工作人员泄露国家秘密、商业秘密,应承担法律责任的规定。
商业银行法第五十三条规定,商业银行的工作人员不得泄露其在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密。对于商业银行工作人员泄露在任职期间知悉的国家秘密、商业秘密的,应当给予纪律处分;构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。
一、关于泄露国家秘密的法律责任
根据保守国家秘密法第二条的规定,“国家秘密”是指关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密包括符合该法第二条规定的下列秘密事项:(1)国家事务的重大决策的秘密事项;(2)国防建设和武装力量活动中的秘密事项;(3)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的事项;(4)国民经济和社会发展中的秘密事项;(5)科学技术中的秘密事项;(6)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项;(7)其他经国家保密部门确定应当保守的国家秘密事项。政党的秘密事项中符合该法第二条规定的,也属于国家秘密。国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三个等级。
“泄露国家秘密”是指违反保守国家秘密法,使国家秘密被不应知悉者知悉的行为。泄露国家秘密的方式,可以是口头的,也可以是书面的;可以通过直接交付实物,也可以通过复印、复制的方式泄露。如果情节不严重,属于一般违反保密法的行为,不构成犯罪,可以由有关单位给予纪律处分。
对泄露国家秘密构成犯罪的,应当根据刑法第三百九十八条的规定给予刑事处罚:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”
泄露国家秘密的行为包括故意和过失两种情况。因此,泄露国家秘密罪可分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。泄露国家秘密的行为达到情节严重的程度,则构成犯罪。“情节严重”一般是指泄露国家重要秘密的;大量泄露国家秘密的;泄露动机特别恶劣的;给国家造成重大损失的等情形。
对国家机关工作人员犯泄露国家秘密罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员泄露国家秘密,情节严重的,也构成泄露国家秘密罪,应当依照刑法该条第一款规定的量刑幅度酌情予以处罚。“酌情”表明了从宽,对非国家机关工作人员的泄密犯罪,应当比对国家机关工作人员的处罚为轻。
二、关于泄露商业秘密的法律责任
“商业秘密”是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。(1)“不为公众所知悉”,是指它的不公开性,只限于一定范围的人知道。通过公开渠道能够获取的信息,不能作为商业秘密。(2)该信息“能为权利人带来经济利益,具有实用性”。如果不能为权利人带来经济利益和具有实用性,一般说来也不用保护。(3)“经权利人采取保密措施”。如果权利人未采取保密措施,外人(包括内部人员中与该项秘密无关的人员)轻易地就能获取这种信息,就不能作为商业秘密。“技术信息”,指技术诀窍、技术配方、工艺流程等。“经营信息”,指经营决策,客户名单等。
侵犯商业秘密的行为主要有三种:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这主要是指基于行为人与权利人之间的合同关系,或者是本单位的工作人员因工作关系而知悉、掌握商业秘密,取得、知悉商业秘密的途径合法,但是违反了与权利人之间的约定,或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所取得、知悉的商业秘密。就这三种行为的主体而言,前两种行为的主体主要是商业秘密权利人的竞争对手等,获取权利人的商业秘密所采用的手段是不正当手段,非法获取或者获取后又披露、使用或者允许他人使用。而第三种行为的主体主要是与权利人订有商业秘密使用合同的人,或者商业秘密拥有单位的工作人员,违背保守商业秘密的义务,擅自披露、使用或者允许他人使用商业秘密。
刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称的权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”
侵犯商业秘密罪在犯罪构成上有以下几个条件:
1.行为人在主观上有犯罪故意,即有非法获取、披露、使用或者允许他人使用商业秘密从中牟利的目的。
2.行为人在客观上有侵犯他人商业秘密的行为。
3.行为人侵犯他人商业秘密,给权利人造成重大损失的,才构成犯罪,这是区分罪与非罪的界限。如果给权利人造成的损失不大,不以犯罪论处。
对于商业银行工作人员有泄露商业秘密行为的,应当给予纪律处分;构成侵犯商业秘密罪的,应当依照刑法第二百一十九条的规定处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
第八十八条 单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。
商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。
【释义】 本条是对强令发放贷款和对强令发放贷款未予拒绝,造成损失的,应当给予纪律处分、承担赔偿责任的规定。
利用行政权力等强令商业银行发放贷款或者提供担保,干预了商业银行的经营自主权,也威胁着信贷资金的安全,是商业银行法明确禁止的行为。根据商业银行法第四十一条的规定,任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。违反这一规定,应当受到法律制裁。对单位或者个人强令商业银行发放贷款或者提供担保的,应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员或者个人给予纪律处分;造成损失的,应当承担全部或者部分赔偿责任。规定有关单位和个人应当承担赔偿责任,有利于维护商业银行的经营自主权,保障商业银行依法实行自主经营、自担风险、自负盈亏的经营机制,也有利于保障信贷资金的安全。
商业银行法赋予了商业银行抵制有关单位和个人强令发放贷款或者提供担保的法律武器。对于商业银行的工作人员对单位或者个人强令其发放贷款或者提供担保未予拒绝的,应当给予纪律处分;造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。规定商业银行工作人员的赔偿责任,有助于商业银行的工作人员秉公办事、恪尽职守,也有助于避免和减少给商业银行带来损失。
第八十九条 商业银行违反本法规定的,国务院银行业监督管理机构可以区别不同情形,取消其直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格,禁止直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员一定期限直至终身从事银行业工作。
商业银行的行为尚不构成犯罪的,对直接负责的商业银行董事、高级管理人员和其他直接责任人员,给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款。
【释义】 本条是对在商业银行违法的情况下,直接负责的有关人员所应当承担的有关法律责任的规定。
本条是增加的条文。在商业银行违法、有关人员负有直接责任的情况下,给予限制从事银行业的资格的处理是十分必要的。在银行出现问题的情况下,必要时将有关人员逐出银行业,也是巴塞尔核心原则的要求。巴塞尔核心原则在对第二十二项原则的解释中规定:“监管者应具备有效的手段解决管理方面的问题,其中包括有权撤换控股方、管理层或董事,限制其手中的权力,并可在它认为适当的情况下将这批人永远逐出银行业”。因此,本条第一款规定,在商业银行违法的情况下,无论商业银行的行为是否构成犯罪,根据不同情形,可以取消直接负责的董事、高级管理人员一定期限直至终身的任职资格、从事银行业的资格。对于其他直接责任人员,也可以取消其一定期限直至终身从事银行业的资格。
本条第二款规定,在商业银行的违法行为尚不构成犯罪的情况下,对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员,可以给予警告,可以处5万元以上50万元以下罚款。
原商业银行法没有此项规定,与此相近的是原商业银行法的第七十六条,即修改后的商业银行法第七十八条。第七十八条对原法第七十六条未作实质性修改,该条规定在商业银行违反本法第七十三条至第七十七条规定的情况下,对直接负责的有关人员,应当给予纪律处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。第七十八条与本条的差别是:
1.第七十八条限于商业银行违反本法第七十三条至第七十七条的规定,而本条规定的商业银行的违法行为原则上不限于这五条。
2.第七十八条规定了纪律处分,而纪律处分不包括本条规定的对任职资格、从业资格的处理。
3.第七十八条规定的是纪律处分,而本条规定的给予警告不是纪律处分,是行政处分。
4.第七十八条规定了构成犯罪的,依法追究刑事责任,由于第七十八条作了规定,本条没有规定刑事责任。
5.第七十八条没有规定给予罚款,本条作了罚款的规定。
第九十条 商业银行及其工作人员对国务院银行业监督管理机构、中国人民银行的处罚决定不服的,可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。
【释义】 本条是对行政处罚不服,可以提起行政诉讼的规定。
这次修改商业银行法对本条进行了修改。由于国务院银行业监督管理机构成为行政处罚的实施机构,因此,补充规定了对其作出的行政处罚决定不服,可以提起行政诉讼的内容。
商业银行法规定了对商业银行违反本法规定,由有关行政处罚实施机关给予相应的行政处罚的内容。
行政处罚法对行政处罚的实施提出了具体要求,对被处罚的当事人的权利作出了明确规定,主要是:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
根据行政处罚法的规定,调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(1)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(2)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(3)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(4)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。
行政机关依照行政处罚法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:(1)当事人的姓名或者名称、地址;(2), , 违反法律、法规或者规章的事实和证据;(3)行政处罚的种类和依据;(4)行政处罚的履行方式和期限;(5)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。
行政诉讼法对提起行政诉讼的程序等作了规定,相关的主要内容有:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼。人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(7)认为行政机关违法要求履行义务的;(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件,复议机关改变原具体行政行为的,也可以由复议机关所在地人民法院管辖。
公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出。法律另有规定的除外。提起诉讼应当符合下列条件:(1)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;(2)有明确的被告;(3)有具体的诉讼请求和事实根据;(4)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。人民法院接到起诉状,经审查,应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的,可以提起上诉。
人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。对于行政诉讼案件,人民法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:(1)具体行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持。(2)具体行政行为有下列情形之一的,判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为:①主要证据不足的;②适用法律、法规错误的;③违反法定程序的;④超越职权的;⑤滥用职权的。(3)被告不履行或者拖延履行法定职责的,判决其在一定期限内履行。(4)行政处罚显失公正的,可以判决变更。
当事人不服人民法院第一审判决的,有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。逾期不提起上诉的,人民法院的第一审判决或者裁定发生法律效力。